Закон — З. в юридическом смысле резко отличается от З. в смысле научном (естественном). В то время, как под последним разумеется постоянное, определенное и неизменное соотношение между явлениями природы и человеческой, как индивидуальной, так и общественной, жизни, существующее благодаря постоянному и неизменному соотношению сил и факторов, производящих эти явления, — законами в юрид. смысле называют проявления воли законодательной власти, имеющие целью регулирование общественной жизни путем установления в ней определенного порядка отношений, но могущие подвергаться и действительно постоянно подвергающиеся изменениям в зависимости от изменения воли законодателя или смены самих законодателей. Иначе говоря, З. в юридич. смысле, с научной точки зрения, не больше как социологическое явление, в свою очередь подлежащее объяснению на основании общих законов, управляющих жизнью природы и человеческого общества. Тем не менее, в общественном сознании и с понятием З. в юрид. смысле всегда соединялось и до сих пор соединяется представление о норме, не зависящей от произвола законодателя, хотя и издаваемой по его воле. Другими словами, в понятии З. в юрид. смысле, кроме формального признака воли и веления власти, всегда видели и видят еще и материальный признак — известное нравственное содержание, как выражение связи законодательной нормы с некоторыми постоянными и естественными устоями общества. Такое представление о З. существует с самых древних времен. В древнейших законодательствах господствует воззрение о божественном происхождении норм, установляемых законодателями (Моисеем, Зороастром, Ману, Конфуцием). В Древней Греции издание З. является, по воззрению философов, делом людей мудрых, способных внести в человеческие законы начала разума, управляющего всей природой, отражением законов которой и должны служить человеческие законы (древняя идея естественного права). В Древнем Риме на первых порах господствует религиозная точка зрения, в силу которой З., изданный народной волей, становится общеобязательной нормой не прежде, как по одобрении его богами путем знаков, наблюдаемых авгурами; в позднейшее время (у Цицерона в Дигестах) целиком воспринимается вышеприведенное греческое философское воззрение. Религиозная точка зрения возрождается затем в средневековой философии, где З. положительный является лишь «приобщением к З. естественному или божественному» (Фома Аквинат). Наконец, представителя новой школы естественного права начинают свою деятельность с заявления о том, что Закон есть нечто иное, чем веление верховной власти (Бодэн). Если их взгляды постепенно приводят к формальному учению о З., выраженному в конституционных теориях, то не потому, чтобы они отрицали материальный признак З., а потому лишь, что в определенной организации законодательной власти усматривался лучший залог обеспечения нравственного характера З. В учении позднейших, наиболее влиятельных представителей новой школы (Руссо и Кант) народная воля, выражаемая в правильно организованном учреждении, является лучшим источником права именно потому, что она общая или соединенная (в отличие от воли всех) и в силу этого — неизменно правовая (нравственная). Некоторые отличия в воззрении на З. представляет т. наз. историческая школа правоведения, которая, отделяя понятие права от понятия З., смешиваемых школой естественного права, и вовсе отвергая существование последнего (естественного права), видела в З. именно только проявление воли законодателя, могущее быть и произвольным, и думала найти истинные правовые нормы по преимуществу в обычае. Однако заслугой этой школы является именно установление научного положения о закономерности развития права вообще, независимо от форм его выражения. Отсюда у некоторых ее представителей другая крайность — желание представить законодателя пассивным выразителем норм, подсказываемых ему окружающей обстановкой, и потому не воздействующим на эту обстановку. Но эта крайность только подчеркивает живучесть представления о З. как норме известного нравственного содержания[1].
Современное научное воззрение на З. слагается под влиянием обеих только что отмеченных точек зрения. З. юридический не отождествляется с З. научным или естественным, но в то же время и не признается простым выражением произвола законодателя, при нем одна группа мнений слагается под непосредственным влиянием воззрений естественного права (французские учения о З.), другая — под влиянием исторической школы (немецкая). Согласно первой, закон есть выраженная в правильно организованном собрании народных представителей общая народная воля, находящая сама в себе свое оправдание; согласно второй, З. есть выражение воли государственной (законодательной) власти, имеющей предметом юридическую норму. Для первой нравственная сила З. заключается в условиях его издания, для второй — в его содержании, но для обеих она независима от внешней, формальной силы З. как веления народной воли или государственной власти. Сближением для обеих точек зрения служит то, что вторая по отношению к вопросу об организации законодательной власти разделяет воззрения конституционной теории, а первая отличается от исторического воззрения школы естественного права тем, что далеко не в лице всех своих представителей признает существование постоянных и неизменных основ этого права, в которых всегда можно было бы почерпнуть критерий оценки новых законодательн. норм. Таким критерием является, по мнению новейших писателей, лишь целесообразность самого З., его соответствие с жизненными условиями согласно тому, что сказано, в сущности, еще Монтескье, этим действительным основателем новой исторической школы правоведения («Esprit des Lois», 1, 3[2]). Вообще, по мнению современных юристов, З. есть выражение воли правильно организованной законодательной власти, имеющее в виду целесообразное направление явлений общественной жизни.
Закон отличают обыкновенно от других проявлений воли государственной власти, называемых простыми распоряжениями власти (см. Административное распоряжение), хотя в настоящее время очень много спорят об основании этого отличия. Господствовавшая до последнего времени теория видела в З. выражение общей нормы, абстрактного правила, имеющего целью регулирование целого ряда случаев, в отличие от распоряжения или повеления, содержащего приказ по отношению к индивидуальному явлению. В связи с этим теория различала вообще два возможных порядка общественной жизни: один, построенный на начале законности, не знающем привилегий и прилагающем ко всем конкретным случаям лишь правила абстрактной, равно обязательной для всех нормы, и другой, построенный на начале усмотрения власти, руководящейся по отношению к каждому конкретному случаю специальными соображениями целесообразности. Согласно с конституционными учениями конца прошлого и начала нынешнего века административные распоряжения, все равно, исходят ли они от верховного представителя государства или от подчиненных органов административной власти, могут иметь обязательную силу не иначе, как под условием полного соответствия с законом и на основании последнего. Исполнительная государственная власть, по учению крайнего выразителя этого воззрения — Руссо, — только слепое орудие З.; существование ее даже не всегда необходимо, так как она уступает свое место законодательной, как скоро последняя вступает в свои права: «à l’instant que le peuple est légitimement assemblé en corps souverain, toute jurisdiction du gouvernement cesse, la puissance éxécutive est suspendue» («Contr. soc.», 1, 3, 14). Н овейшие немецкие государствоведы — Лабанд, Иеллинек — сильно восстают против этой точки зрения. Ссылаясь, между прочим, на авторитет Аристотеля и Локка, эти писатели указывают на то бесспорное обстоятельство, что ни в какое время и ни в какой стране невозможно представить себе порядка отношений, регулируемого только З. и на основании З. Везде и всегда рядом с З. выступает, как самостоятельная активная сила, исполнительная власть — правительство — подчиненная З., но отнюдь не связанная им до невозможности целесообразно и по своему усмотрению, направленному в интересах общего блага, действовать там, где З. молчит, неясен, противоречив или где точное соблюдение его явно грозило бы гибелью общественного порядка. Отсюда признание равноправности с З. распоряжений власти, применяемых в только что названных случаях и под условием общего блага; отсюда же и модное теперь учение о так наз. материальном и формальном З. Под формальным З. вышеупомянутые писатели разумеют всякое повеление госуд. власти, изданное в законодательном порядке, независимо от характера его содержания; под материальным — только З. в действительном смысле слова, т. е. устанавливающий юридическую норму, независимо от порядка его издания. С этой точки зрения административные распоряжения никогда не могут быть З. в формальном смысле, но могут быть законом в смысле материальном, раз что правительственная власть создает юридическую норму для непредусмотренных З. случаев. С другой стороны, не всякий формальный закон будет и законом в материальном смысле, не все то, что санкционирует законодательная власть, будет действительным законом; эта власть в виде З. может давать простые распоряжения. Возникнув по поводу специального случая[3], исходя из невозможности строгого проведения в современном государстве принципа разделения властей, верно отмечая некоторые недостатки в понятии распоряжения, приведенная теория едва ли имеет какое-либо серьезное научное и практическое значение, несмотря на то, что в последнее время она сильно распространяется, между прочим, и в России. Практический результат ее, выведенный Лабандом, — право правительственной власти приводить в действие независимо от воли парламента те распоряжения, которые в силу конституции являются З. лишь в формальном смысле (прежде всего бюджет), — отрицается теперь даже Иеллинеком, который признает такое нарушение конституции вступлением на путь произвола. Возражения против понятия З. как абстрактной нормы в противоположность распоряжению как способу регулирования индивидуальных явлений лучше всего опровергаются указаниями самого Иеллинека. «Жизнь человека и общества, — говорит этот писатель, — не есть бестолковая и беспорядочная игра. Благодаря физической и психической природе первого и его потребностям в ней образуется ряд необходимых отношений к внешнему миру и другим личностям, носящих постоянный характер. Поэтому юридический порядок общественной жизни возвышается до общих абстрактных правил, при помощи которых возможно нормировать pro futura, одним понятием, целый ряд отдельных случаев. Постоянство жизненных отношений есть основание общности правил»[4]. Если так, то правильная и целесообразная организация законодательства всегда дает возможность, насколько возможно, приблизить З. к этому идеалу, т. е. охватить общим правилом по возможности все разнообразие случаев. Конечно, общие принципы жизненных отношений изменчивы; рядом с господствующим строем отношений, подводимых под такие принципы, в каждый данный момент в обществе существуют, с одной стороны, отношения старого, отживающего порядка жизни, еще пользующиеся юридической защитой, а с другой — новые, указывающие на дальнейший путь развития. Но первые — всегда исключения из общего правила, его не нарушающие и легко отличимые при соблюдении научных правил толкования З., а вторые, будучи еще не признанными юридически, следовательно, противоречащими закону, едва ли могут быть разрешаемы при помощи усмотрения. Начала целесообразности и усмотрения, поскольку они могут быть отстаиваемы юристами по отношению к деятельности не только администрации, но и суда (гражданского), в действительности не требуют ничего иного, кроме свободы деятельности, которая давала бы возможность, применяя абстрактную норму и выходя из известных закономерных принципов политики, индивидуализировать случаи применения З., выяснять его истинный смысл и размеры действия. Такая индивидуализация может в конце концов привести к изменению смысла нормы, неудачно созданной, недостаточно обобщенной, устарелой или идущей за пределы явлений, подлежащих ее влиянию; но эти результаты достигаются все-таки путем применения и толкования З., а не путем его устранения. Даже в случае видоизменения или неизбежного обхода нормы, при медленности законодательства, исходный пункт деятельности администратора и судьи — все-таки З. Примеры Англии и Рима, утилизируемые с противоположной целью, доказывают как раз последнюю мысль: прогрессивная деятельность администрации и судов в этих государствах возможна была только при начале того консерватизма (в лучшем смысле этого слова) права, который до сих пор остается в Англии одним из оплотов чувства законности. Это чувство было точкой опоры и для деятельности римского претора, преобразовавшего римское право путем своей интерпретации.
Итак, деление З. на формальный и материальный должно быть отвергнуто. З. есть всегда веление законодательной власти, надлежащим образом организованной, направленное к уяснению закономерных начал жизни и в силу этого являющееся абстрактной, общей нормой. В противоположность ему распоряжение или повеление есть только веление исполнительной власти, обязательное в силу З. или самостоятельного права этой власти на подчинение граждан велениям ее воли. Имеющее силу по преимуществу в применении к конституционным государствам, это понятие З. имеет, однако, большое значение и для закономерной абсолютной монархии, какою является Россия на основании ее «основных законов». Если даже с понятием простой деспотии «совместимо признание правовых отношений подданных друг к другу», если «это признание необходимо в собственных ее интересах, для установления и поддержания определенного порядка» (Иеринг), то к монархии, управляемой «на точном основании законов», безусловно применимо вышеприведенное определение З., не только как веление власти, но и определенным образом возникшего и изданного веления. Поскольку такая монархия желает создавать права (юридические нормы), постоянные абстрактные правила для руководства, подлежащие логическому толкованию, постольку для нее обязателен определенный порядок издания З., гарантирующий всесторонность обсуждения явлений жизни, их вызывающих, иначе говоря — правомерность самого З. Ввиду этого несомненно правы те русские государствоведы и юристы (Градовский, Коркунов, Малышев и др.), которые законом называют и у нас не всякое веление верховной государственной власти, иначе говоря — не всякое «высочайшее повеление», а лишь те нормы, которые, получив силу от свободного произволения самодержавной власти, были, однако, предварительно рассмотрены в порядке, установленном основными законами. «Все предначертания законов рассматриваются в Государственном совете, потом восходят на Высочайшее усмотрение» (ст. 50 т. I Св. Зак.); «никакое положение, подлежащее предварительному рассмотрению и уважению Государственного совета, на основании учреждения его, не представляются Его Императорскому Величеству мимо сего совета» (ст. 198 учр. мин.); уважению Государственного совета подлежат: а) все предметы, требующие нового закона, устава или учреждения; б) предметы внутреннего управления, требующие отмены, ограничения или дополнения прежних положений, и в) дела, требующие в законах, уставах и учреждениях изменения их смысла (учр. Государственного совета, ст. 23). Исключение составляют законодательные вопросы по военному ведомству. Из второго пункта последней статьи видно, что русскими законами признается и закономерность внутреннего управления, основанного, по общему правилу, только на З. Отсюда следует, что все остальные «высочайшие повеления», с научной точки зрения, не суть З. в собственном смысле, а лишь распоряжения верховной власти. По своему существу они касаются индивидуальных случаев или, будучи общими нормами, издаются при исключительных условиях, требующих немедленного регулирования или вызывающих прекращение действия нормального закономерного порядка государственной жизни.
Некоторые русские юристы (напр. Цитович.) восстают против такого разграничения З. и распоряжения в абсолютном государстве, где, в конце концов, все-таки обязательна воля монарха, дающая силу и тем, и другим: З. подлежит не более строгому исполнению, чем высочайшее повеление. Безусловная обязательность З. и высочайших повелений, конечно, одинакова; но разграничение З. и распоряжения далеко не лишено значения и тогда, когда оно остается в области теории. Оно важно для общественного правосознания в смысле разграничения деспотии и самодержавной монархии. Высочайшие повеления и у нас, как скоро они обращаются в абстрактные юридические нормы, имеют, по мысли самого правительства, характер временный, характер исключительных законов. Вышеупомянутое разграничение имеет, кроме того, и чисто практический характер по отношению к толкованию норм со стороны административных и судебных учреждений. Управление посредством З. как абстрактных норм, выведенных из обсуждения всех обстоятельств, вызывающих эти нормы к жизни, предоставляет больше простора для самодеятельности этих учреждений, дает им возможность более сознательного отношения к исполнению З., к пониманию его духа и смысла, без постоянных обращений за разъяснениями к высшей власти. Необходимость таких обращений возникает именно тогда, когда выраженная воля больше влияет на мысль исполнителя, чем самый смысл распоряжения, когда общий смысл распоряжения затемнен приурочением его к отдельному случаю или группе случаев. Вот почему гражданский суд, этот первый представитель начала законности, и у нас не имеет права отговариваться неполнотою, неясностью или противоречивостью З., а обязан решать дела по общему духу З. Подробнее см. Толкование закона. О внешних формах, порядке издания и отмены З., его действии и значении в жизни — см. Источники права.
Литература: Jellinek, «Gesetz und Verordnung» (Фрейб., 1887); Градовский, «Начала русского государственного права» (т. I); Коркунов, «Русское государств. право» (СПб., 1892); Алексеев, «Консп. лекций по русск. госуд. праву» (М., 1892); Малышев, «Курс общего гражд. права России» (§ 16 сл., СПб., 1878); Цитович, «Курс рус. гражд. права» (I, § 6 сл., Од., 1878); Ивановский, «Новые учения о З.» («Юрид. летоп.», 1892, № 11).
Примечания
- ↑ Приурочение определения З. только к одному формальному признаку веления государства или государя встречается у теоретиков-юристов лишь в исключительные эпохи развития абсолютизма в древнем мире или на Западе. Т. о., в Древнем Риме в эпоху полного укрепления империи появляется знаменитое Ульпиановское «Quod principi placuit legis habet vigorem». Во Франции, начиная с XIV в. (Бутэлье), за королем признается неограниченное право на издание З., которые и являются просто выражениями его воли. Раньше, в XIII в., известный французский юрист Бомануарт, воспроизведя вышеприведенное римское учение Ульпиана, выражавшееся в его время по-французски: «si veut le roi, si veut la loi», замечает, однако, что законом является только воля короля, выраженная в общем интересе, с участием великого совета короля, и не противная христианскому закону. В Англии, где названный римский принцип был одним из могучих препятствий рецепции римского права, абсолютистические теории З. поддерживались лишь немногими (гл. обр. Гоббсом).
- ↑ «З. вообще есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земного шара. З. государственные и гражданские каждой нации должны быть только отдельными случаями приложения этого разума… Они должны подходить к физической природе страны: к климату — холодному, жаркому или умеренному, к качеству земли, ее положению и величине, к образу жизни населения — земледельческому, пастушескому или охотничьему, к степени свободы, которую может предложить конституция, к религии жителей, их склонностям, их богатству, их числу, их торговле, их нравам, их образу действий, наконец, они должны быть в согласии сами с собою, с своим происхождением, с предметом, по отношению к которому установлены».
- ↑ Теория Лабадда являлась научной санкцией образа действий Бисмарка в известном бюджетном конфликте его с парламентом.
- ↑ В области гражданского права это постоянство так наглядно, что, по учению представителей исторической школы правоведения, здесь З. только выражает юридический порядок в обороте, но не создает его. Односторонность этого воззрения показана в ст. Гражданское право (см.).